La semaine dernière, questionné sur la sous-représentation des minorités visibles dans la magistrature fédérale, le ministre de la Justice Peter MacKay s’est mis dans l’embarras en déclarant, pour esquiver la question, que s’il y avait si peu de femmes nommées juges au Canada, c’est simplement parce que celles-ci, craignant de devoir s’éloigner de leur progéniture dans le cadre de leurs fonctions, ne postulent pas aux postes disponibles.

La sous-représentation des femmes dans la magistrature fédérale est manifeste : parmi les 1 120 juges fédéraux en fonction, on ne compte actuellement que 382 femmes. Et encore, le 13 juin dernier, le gouvernement annonçait la nomination de 11 nouveaux juges, dont… 10 hommes. Idem du côté de la Cour suprême, alors que des 8 juges nommés par le gouvernement Harper depuis le début de son mandat, 7 sont des hommes. Or, cette « homogénéité » doit être décriée. Le souci de représentativité culturelle et sexuelle de la magistrature n’est pas le simple fruit d’un dogme politique :  il en va de la juste répartition du pouvoir dans la société, et de la légitimité même de l’institution judiciaire.

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D’abord, notons qu’en dépit des présomptions bêtement essentialistes du ministre, rien n’indique que les femmes postulent effectivement moins aux postes de juges, le Commissariat à la magistrature fédérale ne publiant aucune statistique sur les candidatures. Et même en soi, le raisonnement ne tient pas la route. Les juges nommés par le gouvernement fédéral sont ceux qui siègent aux instances supérieures des provinces (cours supérieures, cours d’appel), aux cours fédérales ainsi qu’à la Cour suprême. Or, ces nominations arrivent généralement à un âge où il est fort peu probable d’avoir de très jeunes enfants. À preuve, en 2013, seuls 5,6 % des juges étaient âgés de moins de 50 ans. Les candidates potentielles à la magistrature fédérale n’appartiennent tout simplement pas à la catégorie des « jeunes mères ».

Si les femmes sont sous-représentées, il en va de même des personnes issues des minorités culturelles. Comme le démontrait récemment une étude de Rosemary Cairns-Way, professeure à la Faculté de droit de l’Université d’Ottawa, au cours des 5 dernières années et demie, des quelque 200 juges nommés par le gouvernement fédéral, seuls 3 n’étaient pas Blancs (!).

Et surtout : même mise en rapport avec le nombre de candidats admissibles, la sous-représentation des femmes et des minorités est patente.

Il faut dire que ce n’est pas surprenant. Historiquement, le système judiciaire canadien a été un boys club, ou plutôt un white boys club, jalousement gardé. La pratique du droit et la magistrature ont longtemps été l’affaire exclusive des hommes; et le contenu du droit positif, nonobstant le vernis « libéral » que revêt la tradition dont il s’inspire, éminemment patriarcal.

Faut-il rappeler que ce n’est qu’en 1929 que la femme a légalement été reconnue comme une « personne », au Canada? Qu’il aura fallu attendre jusqu’en 1941 pour que les femmes soient admises au Barreau du Québec? Ou encore que ce n’est qu’en 1982 qu’une femme a été nommée pour la première fois juge à la Cour suprême du Canada?

Il n’est évidemment pas surprenant que les femmes aient longtemps été tenues à l’écart des institutions judiciaires. C’est généralement sur les lieux et fonctions d’où émanent puissance et prestige que la mainmise de l’homme blanc et fortuné est la plus ferme et acharnée.

Par ailleurs, l’ordre constitutionnel canadien ainsi que sa tradition juridique (la common law) confèrent aux magistrats des pouvoirs décisionnels et normatifs considérables – et je pèse mes mots. Le droit « qu’écrivent » les magistrats, surtout dans les affaires de droit public, scelle ou endigue certains progrès sociaux, et rien ne justifie que ce pouvoir demeure entre les mains d’un groupe homogène, ni que le droit n’évolue qu’à travers son regard. Il faut rejeter cette idée selon laquelle le juge, parce qu’il travaille selon des principes (prétendument) objectifs, pourrait se distancier complètement de son identité subjective.

À la veille de sa retraite, la juge Bertha Wilson, première femme nommée à la Cour suprême, soulignait, dans une conférence célèbre intitulée Will Women Judges Really Make a Difference?, que si les juges et les juristes sont formés à embrasser un ensemble d’attitudes, de croyances et de principes dits garants du « bien public », cette notion même du « bien public » demeure fondée sur leur perspective et elle seule; à savoir une perspective majoritairement masculine. Or, cette prédominance masculine induirait, selon elle, certains biais sexistes dans les décisions :

« …male judges tend to adhere to traditional values and beliefs about the natures of men and women and their proper roles in society. The studies show overwhelming evidence that gender-based myths, biases, and stereotypes are deeply embedded in the attitudes of many male judges, as well as in the law itself. » ^*

En ce sens, une meilleure représentativité des femmes dans la magistrature serait non seulement souhaitable, mais nécessaire à la légitimité des institutions judiciaires. Et puisque nos tribunaux ne sont démocratiquement constitués que dans la (modeste) mesure où les magistrats sont nommés par des représentants élus, la moindre des choses serait qu’un souci soit porté à la diversité des candidats désignés, surtout dans un contexte où le pouvoir normatif des décisions judiciaires est si grand.

Or, lorsque le politique se contente d’offrir de plats clichés sur la « nature féminine » pour répondre à une carence de diversité patente dans un haut lieu de pouvoir, il participe au maintien du statu quo qui perpétue la répartition asymétrique des pouvoirs dans la société. Et si l’on s’entête à refuser de remédier à ce déséquilibre, cependant que la société, elle, évolue et se diversifie, alors les tribunaux n’auront éventuellement rien à opposer à l’étiquette « rétrograde » et « déconnectée » qu’on tend à leur apposer. 

• ^* Traduction libre : Les juges de sexe masculin tendent à adhérer à des valeurs et à des comportements traditionnels en ce qui concerne l’essence des hommes et des femmes et leurs rôles dans la société. Les études montrent par des preuves accablantes que les mythes, les préjugés et les stéréotypes basés sur le genre sont profondément ancrés dans l’attitude de plusieurs juges de sexe masculin de même que dans la loi elle-même.