Les temps changent et les jugements en matière de garde d’enfants évoluent pour tenir compte des nouvelles réalités sociales et familiales. Parmi celles-ci, les femmes et les hommes qui ne sont plus nécessairement cantonnés dans les rôles d’autrefois.

En 1997, au Québec, les modalités de garde d’enfants ont-elles bien changé? Selon Me Louise Moreau, avocate en droit de la famille à Québec, les tribunaux rendent par centaines des ordonnances de droit de garde chaque jour, mais la grande majorité de ces décisions, qui résultent d’ententes entre les parties, ne sont pas rendues publiques. En dépit du manque de statistiques, on peut avancer que l’arrangement le plus fréquent demeure la garde attribuée à la mère avec droit d’accès (une fin de semaine sur deux) accordé au père.

Toutefois, l’avocate constate dans sa pratique quotidienne qu’au lendemain d’une séparation ou d’un divorce, de plus en plus de pères demandent aux juges de pouvoir participer activement à l’éducation de leurs enfants, en ayant la garde de ceux-ci ou en obtenant une garde partagée. Comment réagissent les magistrats à ces demandes qui n’existaient pour ainsi dire pas dans un passé récent? En outre, au moment de désigner le parent le plus apte à s’occuper des enfants, comment s’ajustent-ils au fait que les femmes n’aient plus la même disponibilité au foyer? Ces dix dernières années, un objectif s’est imposé entre tous pour tenter d’apporter aux problèmes émotifs et financiers la solution la plus sensée : l’intérêt de l’enfant.

Une vision objective?

La justice s’est donc donné un critère clé qui, en principe, amène les tribunaux à ordonner une réorganisation de la famille propice à l’épanouissement de l’enfant. Reste à savoir maintenant si elle applique cette règle de façon relativement neutre ou si, selon une conception plutôt classique, elle présume plus souvent qu’autrement que l’intérêt de l’enfant sera généralement mieux servi chez sa mère.

Me Moreau note qu’au cours des dernières années, les causes impliquant des parents également intéressés à prendre part à l’éducation de leurs enfants, et également compétents pour le faire, ont incité la justice à porter attention aux requêtes en garde partagée. De plus, elle observe bien souvent que cette formule reflète la bonne entente des parties. Et quand il y a contestation, est-ce qu’il y a une présomption favorable à la mère? Pas évident. On considérera, entre autres, la disponibilité de chacun des parents auprès de l’enfant, les aptitudes à encourager son développement, la qualité des rapports avec lui, etc. Dorénavant, l’emploi de cette grille guide la réponse des tribunaux et atténue d’autant l’effet des préjugés.

La mère gardienne de la petite enfance

Dans le milieu juridique, on a adopté l’expression « tender years » pour désigner la toute petite enfance, la période préscolaire. Pour cette étape de la vie, on demeure nettement plus enclin à établir qu’il y va de l’intérêt de l’enfant d’être avec sa mère, d’après Me Moreau. « Les psychologues qui sont les experts les plus consultés dans ce type de causes insistent sur les impératifs de stabilité auprès du parent qui a pris soin de l’enfant de façon continue depuis la naissance. Comme c’est presque toujours la mère qui a été la plus proche de l’enfant durant ces premières années, la garde partagée ou la garde confiée au père n’est que rarement ordonnée pour cette période. » Plus tard, les arrangements peuvent être revus : « Il y a deux choses qui ne sont jamais cimentées : la garde des enfants et la pension alimentaire », prévient l’avocate.

La distance n’a plus d’importance?

Signe des temps, on change de ville, de pays, de continent à cause du chômage qui nous force à accepter l’emploi qui se présente, où qu’il soit. Ou encore, la mondialisation de l’économie transporte notre bureau ailleurs sur la planète. A moins que ce ne soit le nouveau conjoint qui envisage un poste à l’étranger. Mille raisons de bouger. Quand un parent a la garde des enfants et qu’il s’apprête à faire le grand saut, quelle liberté a-t-il par rapport à son ex-conjoint, celui dont le droit d’accès sera dans l’avenir assorti de longues distances? Quant à ce dernier, a-t-il son mot à dire dans le transfert?

Deux causes récentes nous éclairent. Dans une première affaire, la mère a la garde de sa fille, tandis que le père s’acquitte de son droit de visite de façon très constante toutes les deux semaines et durant les périodes de vacances. Les deux parents habitent Montréal et une bonne entente règne autour de cette organisation. Il y a quelques années, la mère s’est vu offrir une importante promotion par son employeur, un poste à Toronto qu’elle a refusé en raison de ses responsabilités familiales et du jeune âge de son enfant. Or, en 1996, l’occasion de monter en grade se présente à nouveau et elle décide de déménager avec sa fille qui a maintenant dix ans. Objection de son ex-mari qui n’accepte pas l’éloignement de son enfant, l’espacement des visites, la contrainte des transports. Il exerce alors le recours prévu : une requête en changement de garde afin d’obtenir que sa fille vive désormais avec lui. Dans cette cause, le juge a estimé que l’enfant devait demeurer avec sa mère qui lui procurait une vie stable et qui ne compromettait nullement cet équilibre en partant à Toronto. De plus, il existait des tensions entre la fille et la nouvelle conjointe du père, ce qui amenait l’enfant à ne pas vouloir habiter en permanence avec ce dernier, alors qu’elle se disait bien disposée à quitter Montréal avec sa mère. En revanche, le juge a accordé des droits d’accès généreux au père et a insisté sur le fait que celui-ci devait continuer à être consulté pour les décisions importantes touchant sa fille.

Dans une autre cause, la mère a la garde de ses deux enfants. Depuis près de trois ans, elle vit avec un nouveau conjoint qui entretient d’excellentes relations avec les deux petites filles. Dans ce cas, c’est le partenaire de cette femme qui se voit proposer une mission temporaire en Jamaïque. Ici aussi, le père s’oppose. Mais, cette fois encore, le jugement établit que les enfants subiraient un préjudice important si la garde était modifiée au bénéfice du père. Dans leur intérêt, le juge a estimé essentiel de préserver l’entité familiale habituelle, notant par ailleurs que le déplacement était temporaire et que deux voyages annuels étaient payés par la compagnie de monsieur pour permettre aux enfants de revenir au pays.

Tous les cas ne donnent pas ainsi raison au parent gardien qui déménage. Mais les deux situations sont assez représentatives de ce qui se passe le plus souvent : la mère est le parent qui a la garde des enfants et son départ avec ceux-ci n’est pas empêché par la cour. « Ce sont des décisions qui font très plaisir à l’un et très mal à l’autre, il n’y a pas de milieu », observe Louise Moreau.

L’avocate souligne également que cet aspect de droit nouveau a fait l’objet de discussions en Cour suprême au cours des dernières années. Sans entrer dans les technicalités juridiques, mentionnons que les juges en sont venus à certaines balises pour examiner ces questions. Ainsi, ils ont établi que lors de l’analyse de la situation, le tribunal conservait la même optique que dans toute affaire de droit de garde et se centrait avant tout sur l’intérêt de l’enfant, et non sur les ambitions, professionnelles ou autres, des adultes concernés. De plus, ils ont convenu que le déménagement du parent gardien ne devait pas avoir pour motif d’empêcher l’autre parent d’avoir accès à ses enfants. Côté financier, les frais occasionnés par les distances à parcourir pour exercer les droits de visite ont été assimilés aux besoins de l’enfant. Ces coûts deviennent donc une composante de la pension alimentaire et peuvent donner lieu à des modifications de celle-ci, compte tenu de la nouvelle situation (partage des frais entre les deux parents, diminution de la pension versée ou autre arrangement entre les parties). Les juges se sont aussi mis d’accord pour ne pas accorder plus de poids au parent gardien qu’à son ex-conjoint dans les discussions : chacun doit être écouté avec ouverture. Enfin, il est ressorti de leur réflexion et des décisions récentes que le déménagement, même au bout du monde, ne devait pas être automatiquement perçu comme un événement perturbant pour un enfant qui suit le parent avec lequel il vit habituellement. Il y a dix ans seulement, en serait-on venu à cette logique?